特稿 | 商標懲罰性賠償司法適用問題研究

由此，本文擬從商標侵權案件中適用懲罰性賠償的案例入手，分析懲罰性賠償適用的現狀，試圖厘清懲罰性賠償構成要件。

作者 | 張毅 北京金誠同達（成都）律師事務所

編輯 | 墨客

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商標懲罰性賠償的司法適用現狀

筆者在數據庫中進行檢索，案由選擇“侵害商標權糾紛”，篩選日期從2013年至今，共找到275214個案件。商標侵權案件數量總體呈現出每年遞增的一個上升趨勢。

圖1商標侵權案件審理年限分布

在此檢索結果上，增加“懲罰性賠償”的檢索式，共搜索得到1635個案件。由此可見，在商標侵權案件中，涉及到懲罰性賠償的案件占比為0.59%。需要說明的是，這1635個案件并非全部都是法院適用懲罰性賠償的案件，只是在檢索過程中，判決書中提到“懲罰性賠償”的關鍵字，主要涉及到原告請求法院適用懲罰性賠償。而在這1635個案件中，最終法院支持適用懲罰性賠償的案件共計31件，在涉及懲罰性賠償案件中占比約為1.9%，在整個商標侵權案件中占比約為0.01%。

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圖2涉及懲罰性賠償案件審理年份分布

從以上數據可以看出，自2013年商標懲罰性賠償制度設立以來，案件當事人有申請懲罰性賠償的訴求，但數量在商標侵權案件中整體占比不高。在當事人申請適用懲罰性賠償整體案件屈指可數的情況下，最終被法院支持的案例更是少之又少。綜上所述，從司法實踐的現狀來看，我國目前適用商標懲罰性賠償并不多。主要原因在于：

第一，法官對于適用懲罰性賠償的主客觀理解不一，思想上更加傾向于法定賠償。相對于懲罰性賠償嚴格適用的主客觀標準，法定賠償制度具有“稀薄的說理義務”。由于較為復雜且嚴格的懲罰性賠償適用條件，法官更愿意選擇自由裁量度較大的法定賠償。一方面，選擇法定賠償法官所承擔的說明義務更輕；另一方面，在適用標準不明確的情況下，法官可以通過法定賠償繞開懲罰性賠償，在法定賠償中間，根據侵權行為人的情節對裁判金額適當傾斜，以免錯誤適用從而被追究責任。

第二，在商標侵權案件中，適用懲罰性賠償的計算存在困難?！渡虡朔ā返诹龡l確定的懲罰性賠償計算基礎為權利人損失、侵權人違法所得或者因侵權所獲利?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P于審理侵害知識產權民事案件適用懲罰性賠償的解釋》（以下簡稱《懲罰性賠償司法解釋》）明確原告請求懲罰性賠償的，應當在起訴時明確賠償數額、計算方式以及所依據的事實和理由。這樣給現實帶來的困境是，如果當事人無法舉證計算，則會被法官拒絕適用懲罰性賠償。

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商標懲罰性賠償的界定

（一）商標懲罰性賠償的構成要件

關于商標懲罰性賠償適用的構成要件，《民法典》第一千一百八十五條規定，故意侵害他人知識產權，情節嚴重的，被侵權人有權請求相應的懲罰性賠償?！渡虡朔ā返诹龡l明確懲罰性賠償的法律基礎，即對惡意侵犯商標權，情節嚴重的，可以按照上述方法確定數額的一倍以上五倍以下確定賠償數額?！稇土P性賠償司法解釋》第一條規定，原告主張被告故意侵害其依法享有的知識產權且情節嚴重，請求判令被告承擔懲罰性賠償責任的，人民法院應當依法審查處理。同時，該解釋還說明了本解釋所稱“故意”，包括《商標法》第六十三條第1款和反不正當競爭法第十七條第三款規定的“惡意”。

從上述法律淵源來看，三者相同地將懲罰性賠償的適用條件分為兩個部分，一是主觀層面，《民法典》規定需要侵權人故意；《商標法》規定需要侵權人惡意；《懲罰性賠償司法解釋》規定的故意；二是客觀層面，即侵權人的侵權行為達到了情節嚴重的程度。針對客觀構成要件，三個規定中沒有分歧，都要求侵權情節嚴重。但針對主觀構成要件，三者的規定出現了分歧?！睹穹ǖ洹芬笄謾嘈袨槿酥饔^處于“故意”階段，《商標法》要求侵權行為人主觀處于“惡意”，而《懲罰性賠償司法解釋》回避了這個問題，規定“故意”包含“惡意”。從字面解釋來看，“故意”和“惡意”明顯不同。在學界，有觀點認為“惡意”是比“故意”的主觀過錯更嚴重、惡劣；?亦有觀點認為“惡意”接近于“間接故意”，介于“過失”與“故意”之間。但是在實踐過程中，法官大多都按照“惡意”的程度進行認定，不過針對惡意認定的情況卻并不明確。

（二）司法實踐中關于主觀要件的認定

1. 被告經原告或者利害關系人通知、警告后，仍繼續實施侵權行為的。

通過權利人的通知警告，由此推定被告已經有一定認知。此時表明侵權人已經知曉或者應當知曉自己在實施侵權行為，不能援引善意侵權作為抗辯。如果權利人在接到相關通知后，仍然繼續實施侵權行為，則可以認定行為人具有主觀上的故意。?

2. 被告或其法定代表人、管理人是原告或者利害關系人的法定代表人、管理人、實際控制人等特定職務關系的。

這樣歸納的目的在于，一旦侵權人與利害關系人存在特定的職務關系，比如是公司的董事、監事、高管或者相關員工等，這就意味著侵權人對于權利人的商標權具有清楚的認知。此時發生侵權行為，難以認定其為正當。在與利害關系人存在上述關系時，其大概率能夠接觸到涉案商標。由此，主觀上侵權行為人處于明知其實施的行為可能侵害相關利益人的商標權，在這種情形下，行為人比其他第三人更了解相關商標權的信息，推定其具有更高程度的故意，即惡意。?

3. 被告與原告或者利害關系人之間存在勞動、勞務、合作、許可、經銷、代理、代表等關系，且接觸過被侵害的商標的

試想一旦侵權行為人與權利人之間有特定的合作關系，同時還要有一個限定條件，即侵權行為人接觸過相關商標，這樣就可以表明侵權人對于權利人的商標有一定認知。一方面其可以接觸到相關商標；另一方面，侵權行為人能夠通過合作的渠道對相關商標有一定了解。此時，若侵權行為人實施侵權行為，可以認為其主觀上具有侵權的故意。?

4. 被告與原告或者利害關系人之間有業務往來或者為達成合同等進行過磋商，且接觸過被侵害的商標權的。

此種情況與前述第三種情況類似，與第三種情況的區別在于，在此種條件下，侵權行為人與權利人存在業務上的關系，即侵權行為人知曉權利人從事相關行業的工作。并且為了達成某種業務關系，侵權行為人與權利人進行磋商，有接觸相關商標的可能性。侵權行為人明知相關商標屬于權利人，在此情況下侵權行為人能夠輕易獲取到相關商標信息，從而能夠判斷出侵權行為人不存在“善意侵權”的可能，即該行為主觀上可能《商標法》中的“惡意”。

5. 被告實施盜版、假冒注冊商標行為的。

此種情形主要可以推斷出侵權行為人對于相關商標知名度有一定了解，若侵權行為嚴重，還可能構成刑事犯罪。當侵權行為人實施盜版行為或者假冒行為，可以證明其對相關商標有一定了解和認識，并且這種認知已經達到了一定高度，否則其盜版和假冒的基礎即不存在。因此從侵權行為人明知他人商標的情況下，對其進行盜版、假冒，一方面是對他人商標權直接的侵害；另一方面會損害他人的商業聲譽，造成不良影響。所以，將此種行為下侵權人的主觀狀態認定為惡意。

6.涉案商標有一定知名度。

在統計的案件中，絕大多數法官在認定侵權行為人主觀惡意程度時，都將涉案商標的知名度作為認定侵權行為人主觀惡意程度的一個標準。其內涵在于：這里不一定要求的是馳名商標，只需要涉案商標有一定知名度。同時，這種知名度可以是地區性的知名度。這樣看來，針對有一定知名度的商標，其他人有一定避讓的義務。如果涉案商標屬于知名商標，此事發生侵權行為，則可以認定侵權行為人有惡意攀附的嫌疑，由此推定侵權行為人主觀具有較大惡意。

（三）司法實踐中關于客觀要件的認定

1.因侵權被行政處罰或者法院裁判承擔責任后，再次實施相同或者類似侵權行為。

這樣的情形，主要是對于侵權行為人已經被司法行政機關確定侵權后，仍然不及時悔改，停止侵權、重復侵權，對權利人造成二次損害。對于這樣的行為，應當對其進行一定懲罰措施，避免其以后再次侵害權利人合法權益。

2.以侵害商標權為業。

以侵害商標權為業體現出侵權行為人對權利人所擁有的商標詳細了解，對其侵權行為的性質明確認知，對侵權獲利強烈追求。出現這樣的情況表明侵權行為人在已知涉案商標的基礎上，仍然有組織、有規模的成立公司對相關商標權進行侵害。相對于自然人而言，這樣有組織的侵害行為會一般而言，人民法院會結合各方面因素進行考量，比如侵權行為人實際的經營模式、經營規模、經營時間、涉及范圍，從而認定其屬于以侵害商標權為業的情形。

3.偽造、毀壞或者隱匿侵權證據。

當有證據證明侵權行為人涉嫌侵害他人商標權時，侵權行為人應立即采取停止侵權等補救措施。但是，加入侵權行為人不僅不采取相應措施進行補救，還反其道而行之，將現有證據進行毀滅，增加權利人的證明難度。

4.拒不履行保全裁定。

行為保全和懲罰性賠償制度都是強化知識產權保護的重要手段。拒不履行行為保全裁定的行為屬于對知識產權保護的蔑視，應當將其納入懲罰性賠償當中。

5.侵權獲利或者權利人受損巨大。

侵權獲利直接關系到權利人的經濟損失，如果侵權獲利巨大或者權利人損失巨大，一方面表明涉案商標市場價值高昂，在市場中具有良好的經濟效應；另一方面則說明侵權行為人破壞市場正常秩序，非法獲利數額巨大，造成市場不良影響。如果能夠大概估算出這個獲利或者損失結果，人民法院會考慮相關情節。由此，應當將此種情形列入情節嚴重的考量范圍之內。

6.侵權行為可能危害國家安全、公共利益或者人身健康。

對于某些特殊的產品，國家的管控較為嚴格，比如食品類、藥品類等等。因為這類產品與人們的日常生活息息相關，如果在這些領域歐出現假冒偽劣產品，很可能危害人體健康甚至國家安全。

7.侵權時間長、侵權范圍廣。

處在互聯網時代，法院對于侵權情節嚴重的認定還可以體現在侵權時間和侵權范圍上。比如常見的一些互聯網平臺，如淘寶、天貓、京東、美團等，侵權人利用這些平臺進行銷售，增加了其獲利的渠道。同時由于互聯網傳播的廣泛性和快速性，通過互聯網銷售也是使得侵權范圍廣的方式。

03

商標懲罰性賠償適用之賠償金額計算考量

商標懲罰性賠償適用困難一方面表現在法官對于是否適用懲罰性賠償存在不同的理解，另一方面，在確定適用懲罰性賠償后，懲罰性賠償的金額計算也成了適用的難題。根據《懲罰性賠償司法解釋》第二條的規定，如果原告不能提供計算依據，將會面臨不能適用懲罰性賠償的風險。?

商標懲罰性賠償的計算基礎在司法實踐中存在兩方面的問題：一是計算基礎如何確定，即需要原告提供計算依據；二是懲罰性賠償適用的倍數如何確定，現實中沒有一個指導適用標準。

考量的主要因素如下：

1.懲罰性賠償的計算基數

根據《商標法》的規定，懲罰性賠償的金額可以在權利人實際損失、侵權人所獲利益、許可費的合理倍數的基礎上，以1-5倍的倍數確定。

2.懲罰性賠償的計算倍數

從《商標法》的規定來看，懲罰性賠償的判賠倍數范圍在1-5倍。這樣規定的根本目的在于懲罰侵權人，從而達到震懾的作用。罰過相適”“罰當其過”是懲罰性賠償制度實現適度威懾的必然要求，“罰過其過”會導致威懾過度，“罰不抵過”則會導致威懾不足。而實際法官在進行裁量的時候，以2倍和3倍居多，以5倍頂格確定的僅僅只有一例。

首先，法律只是從原則上規定了倍數的區間范圍，并沒有一個細化規范文件確定什么情況適用什么倍數，由此導致賦予法官較大的自由裁量權，現實中適用1.5倍、2倍、3倍、5倍的情形都存在；其次，在實踐中，法官會兼顧原告的訴請。如果適用較高倍數，會導致最終判賠額超過原告的訴請。筆者對此的理解在于，懲罰性賠償雖然要體現一定懲罰性，但其性質屬于賠償。因此，在我國“填平原則”的模式下，賠償總金額不宜超過權利人實際損失。從而法官在適用懲罰性賠償倍數時，會考慮權利人訴請，避免倍數過高超過原告請求。最后，針對1-5倍之間，是否完全應當適用整數，亦留有探討的空間。有觀點認為賠償倍數只能取整數，亦有觀點支持該倍數可以取非整數。?筆者贊成第二種觀點，在實踐中，懲罰性賠償制度的根本目的在于震懾侵權人，同時，從法律解釋的角度來看，“1-5倍”在沒有明確排除非整數的條件下，可以適用非整數。

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小? 結

從《商標法》的規定來看，要適用懲罰性賠償的前提條件為“惡意”+“情節嚴重”。雖然《懲罰性賠償司法解釋》中列舉了幾種主觀要件和客觀要件的情形，但針對現實生活中的侵權現象并不能完全覆蓋。不論是主觀要件還是客觀要件，不應過分將其割裂，而要對其進行綜合考量，最終得到一個合情合理的結果。而針對懲罰性賠償的計算，在實踐中，原告最好能夠提供一套清晰的計算方法以及依據，以免在實踐中法院因原告不能提供相關證據或者證據不符合要求而排除適用懲罰性賠償亦或在適用懲罰性賠償時用酌定賠償的思路進行裁判，從而導致計算不準確。

（感謝張瑋琛、何宇琴律師參與本文撰寫）

（本文僅代表作者觀點，不代表知產力立場）