特稿 | 馳名商標刑事保護問題研究

作者 | 曾濤?上海漢盛律師事務所高級合伙人 法學博士

編輯 | 布魯斯

內容提要

目前針對馳名商標的搶注仿冒等侵權行為頻發，原因之一是我國對馳名商標刑事保護水平與普通非馳名商標相比，并無明顯不同，保護力度不足。這不僅與國際普遍的保護標準不符，也導致我國在加入CPTPP等國際經濟組織時遇到障礙。在馳名商標的保護問題上，應當正視時代變化與現實需求，重新考量相關法律制度，進一步完善商標權刑事保護制度，適時適度提升馳名商標刑事保護水平。

關 鍵 詞：商標權 馳名商標 刑事保護

前? 言

跨境貿易和電子商務平臺崛起，越來越多的海外馳名商標進入了中國公眾的視野。對于蘊含著巨大價值的馳名商標，數字時代背景下各類新型侵權行為頻發，我國馳名商標法律保護制度不夠完善是針對馳名商標的相關侵權日益猖獗的原因之一。商標權人付出大量維權成本和艱辛努力，卻難以使侵權方得到有效懲戒，面臨著侵權頻發的窘境，需要考慮進一步完善馳名商標的刑事保護制度。

一、我國馳名商標刑事保護水平不足的客觀現狀

我國的“馳名商標”概念，源自《巴黎公約》之“well-known mark”[1]，其具備知名度（為公眾所熟知）與影響力（為公眾認同）兩個基本特征。其相關制度設計深受國際公約影響，因當時國內實際情況選擇了較低水平的民事保護力度。1982年《商標法》頒布實施時商標刑事保護延續了1979年《刑法》的保護標準，之后隨著商標法的不斷修訂完善，商標刑事保護開始不斷完善。

在司法實踐中，我國司法機關曾給予馳名商標一定的特殊保護。據2001年最高人民檢察院和公安部發布的《關于經濟犯罪案件追訴標準的規定》，對于假冒他人馳名商標的行為均可以假冒注冊商標犯罪追訴，不受數額影響。此規定在2010年《刑事案件立案追訴標準的規定（二）》發布時宣布廢止，此后無任何關于馳名商標的特殊規定[2]。目前馳名商標的刑事保護水平相比較于普通非馳名商標并未獲得特別保護。

當前，互聯網快速傳播性特點突出，各類侵權行為更具便利性，規模和危害遠大于傳統線下模式。隨著跨境電商高速發展，國際社會日益成為統一大市場，商標權問題要求國際合作及統一、可協調的規則[3]。我國民族品牌于國際競爭中面臨著保護不足的問題。刑法對于馳名商標保護的缺位，使其巨額品牌利益被不正當地攫取和侵占的風險明顯上升。

近年來，假冒商品在世界貿易中的比例越來越高，持續增長，已超過20%，難以規制。據檢察機關數據，侵犯商標權犯罪案件量在2014年已達到侵犯知識產權犯罪案件量的90%。

以浦東新區為例，其受理侵犯知識產權犯罪案件保持持續快速增長，于2018、2019、2020年度分別達到75件、171件、377件。其中，銷售假冒注冊商標的商品罪占比76.25%，假冒注冊商標罪占比15%，因此，侵犯商標權類案件仍然居首[4]，其中犯罪對象大多是馳名商標的商標權利。

二、我國馳名商標刑事保護司法實踐存在的問題

霍姆斯認為“歷史研究之一頁當抵邏輯分析之一卷”[5]。我國商標刑事保護立法史經歷了“法典模式”到“特別刑法模式”再到“法典模式”的過程[6]。立法形式經歷了集中到分散再到集中的過程。

（一）現行司法實踐對馳名商標刑事保護未給予特別保護

1979年我國《刑法》以刑法典形式對相關商標犯罪進行了初步規定。1982年《商標法》中，則以附屬刑法形式，擴大了假冒他人注冊商標的行為方式類型的規定。1993年我國對《商標法》進行第一次修改，于此初步奠定了三個傳統商標犯罪的基礎。1993年2月22日，又以《關于懲治假冒注冊商標犯罪的補充規定》，形成了我國商標權刑法保護的單行刑法。1997年我國《刑法》以基本法形式吸收了1993年《補充規定》商標權刑事法保護的罪名設置，即假冒注冊商標罪，銷售假冒注冊商標的商品罪，非法制造、銷售非法制造的注冊商標標識罪，并更為合理界定三個商標犯罪的“罪量”標準。2020年刑法修正案雖然對知識產權犯罪加重了懲罰力度，但對于馳名商標入罪標準并未做出調整。

商標侵權的正義標準是權利侵犯標準，商標犯罪屬值得刑法處罰之侵權行為[7]。在立法滯后的情況下，我國一直通過司法解釋在實踐中適度擴張刑法保護，對相關內容進行適時調整。最高人民法院、最高人民檢察院在2004年《關于辦理侵犯知識產權刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》（即2004年《解釋》）中，曾就“情節嚴重”、“情節特別嚴重”、“數額較大”、“數額巨大”等專門予以明確，并擴大解釋“相同的商標”為“完全相同或較之視覺基本無差異且足以誤導公眾的商標”。最高人民法院、最高人民檢察院、公安部2011年印發《關于辦理侵犯知識產權刑事案件適用法律若干問題的意見》（即2011年《意見》）中，就“同一種商品”的比較判定對象及“與其注冊商標相同的商標”的判定方法等進行了明確。

近期，相關司法解釋的重點為刑事認定標準之“相同商標”。據《刑法》第213條，認定假冒注冊商標罪的兩個重要條件是“同一種商品”和“相同商標”，假冒指“雙相同侵權”，仿冒指“非雙相同侵權”。

“相同商標”，分為“完全相同商標”和“基本相同商標”，是指在文字、圖形、色彩或其組合等方面與他人注冊商標在視覺上無差別或差別細微的商標[8]?！巴耆嗤虡恕?，其特征為在名稱、文字、圖形、顏色等要素上均相同[9]。在實務中，為應對大量侵權人試圖以商標略加變動以求脫罪之現實，將“相同商標”理解為“基本相同商標”而非“完全相同商標”。

對于“相同商標”，2011年《意見》明確指出，假冒注冊商標罪涉及的“在視覺上基本無差別、足以對公眾產生誤導”的商標屬于“基本相同商標”。在2020年最高人民法院、最高人民檢察院《關于辦理侵犯知識產權刑事案件具體應用法律若干問題的解釋（三）》中，對“基本相同”之表述由“視覺上基本無差別”轉為“基本無差別”，即，關于“基本相同”商標的表述，轉為“基本無差別、足以對公眾產生誤導”之商標[10]。

若是法院將“基本無差別”不當認定為“基本有差別”，會使得本應被認定為“基本無差別”的假冒注冊商標犯罪行為被不當認定為無罪。例如，“可口可樂”商標案中，出現過把注冊商標“CACOCOLA”改為“CACOCALA”的字母微調等情形[11]。歷史上，這種拘于過于狹小的保護范圍的機械認定，無疑大大降低了刑法對馳名商標侵權犯罪行為的震懾。

（二）現行司法實踐對馳名商標的刑事保護標準不明

刑事意義上的“基本無差別”認定應綜合“整體觀察法”[12]與“顯著部分觀察法”[13]，而不能采用民事商標侵權案件中使用的“隔離觀察法”[14]。

具體而言，對于文字商標和顏色商標、圖形商標、組合商標的認定標準，各有不同。

（1）“顯著部分觀察法”，主要適用于文字商標和顏色商標，即，文字內容和顏色是其顯著性特征。

例如，在英文字母是最顯著特征的情況下，增加其他部分，應認定為“基本無差別”。在蔡某委、蔡某彬銷售假冒注冊商標的商品罪刑事案中，涉案運動襪只在“ALL”和“STAR”之間增加了一個并無實際區分意義的小橫點，法院認定，其與已注冊“ALLSTAR”商標“在視覺上基本無差別，足以對公眾產生誤導”[15]。

例如，在英文字母是最顯著特征的情況下，更改其他部分，應當認定為“基本無差別”。在跨越生物科技(滁州)有限公司、童某某假冒注冊商標罪刑事案中，“MAXAM”為上海家化公司注冊商標，跨越公司使用了“美克西”及“MAXAM”兩個標識，其中“美克西”系跨越公司自有注冊商標，但在涉案發乳瓶身標貼中文“美克西”下方突出“MAXAM”字樣，且瓶底與瓶蓋皆有“MAXAM”字樣；法院認定，其與上海家化公司的發乳“基本無差別，足以對公眾產生誤導”[16]。

例如，在文字商標為最顯著特征的前提下，減少其他部分，應當認定為“基本無差別”。在吳某、朱某強、朱某寅等非法制造、銷售非法制造的注冊商標標識罪刑事案中，注冊商標中漢字“浪莎”是商標的主體部分，“LANGSHA”是商標的次要部分，且該商標為馳名商標，為大眾所熟知；法院認定，“LANGSHA”拼音部分的有無，不影響該商標的顯著特征，被告等使用漢字“浪莎”與該注冊商標主體部分完全相同，因此“基本無差別，足以對公眾產生誤導”[17]。

（2）“整體觀察方法”，主要適用于圖形商標，即要求從圖形整體視覺效果上進行把握。

例如，在鳳凰牌自行車商標圖案中[18]，對于將鳳凰尾巴上的羽毛由12根改為11根或者13根的數量微調之行為，應將重點聚焦于假冒商標與注冊商標所呈現的圖形在整體上是否高度相似。

例如，在張某生、謝某裕、方某明、謝某文、謝某鎮、謝某濤、謝育某、謝勇某、莊某鵬銷售假冒注冊商標的商品罪刑事案中，香港某餅干公司的“聰明小熊”注冊商標為封閉式環狀麥穗，而被告銷售商品上使用的標識亦為封閉式環狀麥穗，差異之處僅在于麥穗內還印有“JennyBakerycookies”英文字樣，經比對兩者的封閉式環狀麥穗的形狀、圖案完全相同；法院據以認定，可認定二者“基本無差別”[19]。

（3）對于組合商標，應綜合“顯著部分觀察法”與“整體觀察方法”進行判斷。

組合商標，即，由“文字、圖形、字母、數字、三維標志和顏色組合”六要素中，任何兩種或兩種以上的要素組合而成。

例如，在劉某某、郝某某銷售假冒注冊商標的商品罪刑事案中，“午蘭山”酒在僅取得文字商標的情況下,使用與“牛欄山”酒圖文組合注冊商標近似的標識,“視覺效果基本無差別,足以對公眾產生誤導”；法院據以認為，其與牛欄山酒的注冊商標相同[20]。

例如，在陳某某、曾某某假冒注冊商標罪刑事案中，被告人委托他人在涉案酒的容器、外包裝盒、包裝箱等除標示其擁有商標注冊證的“慶恭郎”、“郎恭慶”商標外，均在顯著位置突出標示了“郎”字標識，且該“郎”字標識作為涉案酒的顯著特征，與四川古藺縣久盛投資有限公司“郎”注冊商標之“郎”字“在視覺上基本無差別，足以對公眾產生誤導”；法院據以認為，被告人雖已獲得相關產品的外觀設計專利，但其使用侵犯了他人在先合法取得的注冊商標專用權[21]。

例如，在李某某銷售假冒注冊商標的商品罪刑事案中，被告人在制造、銷售葡萄酒時使用的商標中文為“軒尼詩”，而英文為“Hennessypt”,比“Hennessy”多了“pt”兩個字母，其包裝也使用了軒尼詩品牌常用的酒瓶形狀與戰斧圖案，足以對公眾產生誤導，應當認定為侵犯注冊商標專用權[22]。

（4）對于“基本無差別、足以對公眾產生誤導”的認定，據2004年《解釋》，當出現認定“基本無差別”遇到模糊性與主觀性而產生爭議時，可重點定位“足以對公眾產生誤導”。有學者認為，因公眾認知能力有差異，應以普通消費者合理認知為參考基準[23] 。

例如，在劉某某銷售假冒注冊商標的商品罪刑事案中，法院認為，扣押的“安步”運動鞋上的圖案及字母拼寫，雖與“安踏”注冊商標在視覺略有差別，但整體而言，仍足以對公眾產生誤導，可認定為與其注冊商標相同的商標[24]。

例如，在趙某某假冒注冊商標罪刑事案中，法院認為，涉案“注冊商標”系包含“查干湖”字樣及圖案兩部分的“組合商標”，其核心在于“查干湖”，“查干湖”字樣是該商標的主體部分；對于字體、文字大小、橫豎排列、間距等進行一定調整，但仍能體現注冊商標顯著特征，足以對公眾產生誤導，故不影響商標侵權行為的認定[25]。

例如，在徐某某、顧某某等假冒注冊商標罪、銷售假冒注冊商標的商品罪刑事案中，將涉案剃須刀的“PHLOIPS”標識與“PHILIPS”商標進行比對，整體造型、字母排列基本無差別，僅存在個別字母差異，法院認定，結合“PHILIPS”商標的知名度，其足以對相關公眾產生誤導[26]。

例如，在朱某某、安徽某食品有限公司假冒注冊商標罪刑事案中，被告代加工“大個核桃”商標并有 “六個核桃食品有限公司監制”字樣的核桃乳產品；法院認為，“大個核桃”商標與馳名商標“六個核桃”注冊商標“在視覺上基本無差別、足以對公眾產生誤導”[27]。

三、提高我國馳名商標刑事保護水平具有現實必要性

（一）國際公約及經貿合作對于馳名商標刑事保護提出新要求

從國際公約的發展趨勢來看，一個顯著的特點是越來越注重運用刑法予以保護[28]?！禩RIPS協定》通過第61條規定對成員國對商標侵權的刑事標準提出了要求；肯定了《巴黎公約》對馳名商標保護相關原則，將保護范圍擴展到服務商標；對馳名商標進行跨類保護；以刑事救濟手段應對馳名商標侵權。在區域公約方面，歐盟議會和歐盟理事曾于2005年發布《關于用刑罰方法保護知識產權的指令草案》以提升區域內知識產權刑法保護水平[29]。近年來，“全面與進步跨太平洋伙伴關系協定”(CPTPP)逐漸成為了最具影響力的國際貿易協議談判。CPTPP強化了對馳名商標的保護。CPTPP第18.22條強調對馳名商標的保護不以其已經在成員國或相關區域范圍內注冊為條件。CPTPP關于刑事程序和處罰措施的規定是知識產權章節最為嚴格之處，通過降低入罪門檻顯著提高知識產權的國際保護標準[30]。CPTPP對于提高商標權刑事保護也提出了更為具體的要求，例如第18.77條第5款要求成員國對于該條前幾款所規定的違法行為，在國內法中保證對其協助或教唆行為追究刑事責任。我國于2021年9月提交了加入 CPTPP 的書面申請，需要為相關法律進行相應修改做好準備。

（二）域外主要國家對于馳名商標刑事保護高于我國標準

就馳名商標的刑事保護而言，域外主要國家都采用了較高的保護水平。美國在其1984年《商標假冒條例》中所規定的假冒商標罪雖只一個罪名，卻已覆蓋了我國侵犯商標犯罪的全部內容[31]。在英國1994年的商標法中，其對商品商標、系列商標、服務商標等幾種商標的侵權規定了較重的刑事責任。日本于《日本商標法》同等對待注冊商品商標和注冊服務商標，并對幾乎所有的侵犯商標權的行為皆予以刑事懲罰；并以《不正當競爭防止法》突出對馳名（著名）商標的刑法保護。德國于《德國商標法》第4條第3款涉及了對馳名商標進行保護，并將諸如可口可樂、奔馳、寶馬等國內外馳名商標納入刑事保護范圍[32] 。

據德國商標法第3章“保護的內容，權利侵害”，諸如文字、圖案、字母、數字、三維造型等，均可作為商標權保護的對象。德國將刑事保護擴張到商標及商品外部標志等與商標有關的權利。關于商標犯罪的規定是基于1990年“加強知識產權保護和打擊盜版的法令”而來，主要體現在第143條（可刑罰的標志侵害）、143a條（可刑罰的共同體商標侵害）、144條（可刑罰的產地來源標志的使用）。第143條規定了可制裁的標識侵權等；第143a條主要涉及對團體商標的侵權，主要涉及（歐洲）共同體；第144條主要涉及原產地理標志相關規定。

商標法第143條處為空白罪狀。刑事上要求，主觀上危害行為須有故意，非法的、以營利為目的之使用；客觀上民刑一致，在不同情形下具體侵權行為之認定應參照民事法律。商標法第14條第三款第1到5項進行了具體規定，當被保護的商標適用于（假冒）商品、商品的樣式或包裝時，都被視為對商標的假冒侵權。

對于馳名商標，主要通過第14條第2款第3項為知名商標提供了擴大保護[33]。不僅禁止使用于相似商品，而且禁止使用于不相似商品，但以導致參與交易的相關人群在被使用的標志與該知名商標之間產生了想象上的關聯為限。此外，還以存在不當使用商標使其受到貶低、淡化、榨取等不正當行為為要件。例如，香水生產商供應的香水散發的香味如同某品牌香水，包裝讓人聯想到該品牌香水并向購買者指明兩者之間的等同性，其行為構成對該品牌香水商標的區別力的榨取[34]。

對于馳名商標，現列舉適用德國商標法的一個犯罪案例：某主要業務為食品的A公司，被某大型渠道客戶B認為其產品缺乏顯著商標，A即摹仿了市場著名某汽車商標，使得相關公眾誤認A產品與該汽車公司C有關。A在主觀上是故意，侵犯了知名車企C的商標權，其犯罪行為符合商標法第143條、第14條第三款第2項的規定，可受刑法規制。

對于網絡中常見的銷售偽造馳名商標產品侵權，德國也采取了較高的保護水平。在網上銷售偽造的名牌商品如勞力士時，該行為即符合了商標法第14條第2款第1項的侵權構成要件[35]。并且，若平臺方未盡到注意義務，權利人可追究平臺運營商相關責任[36]。

對比而言，我國與德國等在馳名商標的刑事保護水平方面差距較大，但目前在逐漸提升力度。2021年《刑法修正案 (十一)》發布，回應了前期學界關切，正式將注冊服務商標納入刑法保護范圍。同時，對于注冊商標相關犯罪，其刑事處罰最高刑從7年增加到了10年。

（三）適度提高馳名商標刑事保護水平的思考與建議

馳名商標的刑事保護也受到了學界的關注，我國學界持續呼吁加強商標刑事保護力度，尤其在主張擴大商標侵權刑事打擊范圍方面，幾乎成為主流[37]。針對第213條規定的假冒注冊商標罪方面的完善，我國刑法應將商標法關于商標造成混淆的四種情況，都列為假冒商標罪的行為方式，以此，改變假冒注冊商標罪的規定過窄的局限[38]。

當然，一些學者從刑法的謙抑性、效益性出發，認為假冒注冊商標罪的行為維持刑法規定的“雙相同”，不必擴大到另外三種混淆行為[39]。這種觀點不符合當前實際情況。從行為性質看，四種行為侵犯他人注冊商標專用權，其社會危害性相似。從行為危害看，隨著時代發展，新技術背景下侵權方式和侵權手段更為豐富。從犯罪成本看，相對于搶劫罪、盜竊罪等直接財產犯罪而言，侵權人既無須冒人身風險，也無須較高的個體條件，針對馳名商標犯罪之成本極低。

當下，相較于極低的違法仿冒成本，各類馳名商標侵權者，產生了巨量違法收益預期。在理性人假設下，此類侵權犯罪只會愈加猖獗。從法經濟學的角度出發，只有將另外三種假冒商標的行為犯罪化，才能加大商標侵權行為的法律成本，方能遏制愈演愈烈的馳名商標仿冒犯罪浪潮。

目前故意仿冒變造馳名商標的行為可以通過司法解釋的完善納入刑事保護范圍，進一步拓寬和明確馳名商標刑事保護的標準，適度提升馳名商標的刑事保護水平，待司法實踐成熟后再進行立法修改完善是可以考量的路徑。強化馳名商標刑事保護，既是全球趨勢，也是我國提升包括知識產權刑法保護在內的知識產權整體保護水平的國家戰略導向，這為刑法強化保護提供了客觀的、強大的推動力，從根本上推動了刑法強化保護的總體趨向。我國應立足于馳名商標保護的現狀，借鑒國外經驗，結合國內實際，完善馳名商標的刑法保護，提升馳名商標刑事保護水平。

注釋：

[1] “馳名商標”在各國體現為不同術語：英國商標法稱 “mark with a reputation”即“具有聲譽的商標”；美國判例法稱“famous mark”即“著名商標”；日本商標法譯為“周知商標”，我國臺灣地區則先后采用“世所共知標章”和“著名標章”之不同稱謂。

[2] 究其原因，這與當時特定歷史時期馳名商標認定的亂象及異化情況有關。而這一情況當前已經發生了根本性變化。通過2013年《商標法》第十四條的“事后性的個案認定”方式，已經使馳名商標制度回歸到商標侵權爭議解決的主要功能上。

[3] 參見王德全：《Internet 與電子商務的有關法律問題》，載鄭成思主編：《知識產權文叢》，中國政法大學出版社1999年版，第1卷。

[4] 參見逄政 付紅梅：《涉知識產權犯罪辦案現狀及對策分析》，《中國檢察官》，2021年第6期。

[5] New York Trust Co .v. Eisner，256 U.S. 345，349 (1921).

[6] 高銘暄 趙秉志：《海峽兩岸商標犯罪比較研究》，載《侵犯知識產權犯罪專題整理》，中國人民公安大學出版社2008年版，第249頁。

[7] 馮文杰：《我國商標專用權取得制度的反思與重構》，載《上海政法學院學報》2018年第4 期。

[8] 張耕、黃國賽：《民刑交叉視角下商標刑事保護邊界研究》，《知識產權》2020年第12期，第47頁。

[9] 魏東 著：《侵犯知識產權罪立案追訴標準與司法認定實務》，中國人民公安大學出版社2010年版，第4頁。

[10]“基本無差別”的表述由2020年《刑事解釋（三）》提出。此前一直是“視覺上基本無差別”。據最高人民法院介紹，鑒于商標法規定了聲音商標，因此第四項兜底條款刪除了“在視覺上”這個限定條件。對“基本無差別”的把握應當追溯相關法規表達的立法原意。

[11] 王然：《新刑法關于知識產權犯罪的優缺點》，載《知識產權》1998年第4期 。

[12] 無須逐個比對各個要素，側重整體視覺效果能否導致“基本無差別,足以對公眾產生誤導”。

[13] 通過把握最顯著特征，可以明確商標實質，不會因對非核心要素的某些符號或圖形進行增減、變形導致所謂“有差別”而規避刑事制裁。

[14] 皮勇主編：《侵犯知識產權罪案疑難問題研究》，武漢大學出版社2011年版，第341-342頁。

[15] 見廣東省廣州市天河區人民法院(2019)粵0106刑初506號刑事判決書。

[16] 見上海市第三中級人民法院(2018)滬03刑初29號刑事判決書。

[17] 見浙江省金華市中級人民法院(2020)浙07刑終596號刑事判決書。

[18] 參見儲國樑、葉青主編：《知識產權犯罪立案量刑問題研究》，上海社會科學院出版社2014年版，第202頁。

[19] 見廣東省深圳市中級人民法院(2018)粵03刑終1347號刑事裁定書。

[20] 見湖南省岳陽市中級人民法院（2020）湘06刑終228號刑事裁定書。

[21] 見四川省瀘州市中級人民法院(2020)川05知刑終1號刑事裁定書。

[22] 參見盧建平：《假冒注冊商標罪中“相同商標”的認定標準探討》，趙秉志主編:《國際化背景下知識產權的刑事法保護》，中國人民公安大學出版社2011年版，第368-374頁。

[23] 張耕、黃國賽：《民刑交叉視角下商標刑事保護邊界研究》，《知識產權》2020年第12期，第48頁。

[24] 廣東省廣州市海珠區人民法院(2019)粵0105刑初75號刑事判決書。

[25] 見吉林省松原市中級人民法院(2018)吉07刑申14號駁回申訴通知書。

[26] 見江蘇省泰州市中級人民法院(2021)蘇12刑初14號刑事判決書。

[27] 見安徽省安慶市中級人民法院(2018)皖08刑終111號二審刑事裁定書。

[28] 參見趙秉志 劉科：《國際知識產權刑法保護的發展趨勢》，《政治與法律》，2008年第7期。

[29] 王志廣 著：《中國知識產權刑事保護研究（理論卷）》中國人民公安大學出版社2007年版，第159頁。

[30] 參見管育鷹：《CPTPP知識產權條款及我國法律制度的應對》，《法學雜志》，2022年第2期。

[31] 參見趙秉志 劉科：《國際知識產權刑法保護的發展趨勢》，《政治與法律》，2008年第7期。

[32] 鄒瑩瑩：《論我國侵犯知識產權罪的立法完善——以德國知識產權刑事保護為視角》，華中科技大學碩士學位論文，2015年。

[33] “為與享有商標保護的商品或服務不相類似的商品或服務，使用與商標相同或近似的標志，如果商標是國內知名商標，該標志的使用將無合理理由而以不正當的方式充分利用或損害該知名商標的區別力或聲譽”。

[34] EuGH,Rs.C-487/07，Slg, 2009，I-5185-Loréal/ Bellure.

[35] BGHZ158,236-Internet VersteigerungI;BGH NJW 2007,2636-Internet VersteigerungII;BGH NJW-RR 2008,1136-Internet VersteigerungIII?

[36] 德國允許根據“妨礙人責任”的基本原則向平臺運營商主張不作為請求權：因為其行為而使侵權行為得以發生，并違反了注意與控制義務的，應承擔不作為責任。

[37] 參見趙秉志、田宏杰著：《侵犯知識產權犯罪比較研究》，法律出版社2004年版，第135頁；高銘暄、馬克昌主編：《刑法學》，高等教育出版社2011年版，第440頁；王作富、趙永紅：《“入世”后我國商標犯罪的立法完善》，載《現代法學》2001年第2 期，第102頁；李永升、馮文杰：《實質解釋視域下的假冒注冊商標罪研究》，載《昆明理工大學學報（社會科學版）》2015年第6期，第39頁；楊曉培：《利益均衡：商標權刑法保護的一種進化》，載《法學雜志》2017年第9期，第115頁。

[38]（1）在同一種商品上使用與注冊商標相同的商標；（2）在同一種商品使用與注冊商標近似的商標；（3）在類似商品上使用與注冊商標相同的商標；（4）在類似商品上使用與注冊商標近似的商標。

[39] 羅正紅《商標權刑事保護的正當性及適度性探析》，載《知識產權》2008年第1期。

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